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十三届全国人大常委会第五次会议表决通过《电商法》,而且互联网垄断在资本的推动下不断加速
2020-01-20

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《中华人民共和国电子商务法》终于徐徐地来了。

作者:邱宝昌,北京汇佳律师事务所主任、北京市法学会电子商务法学会会长

2018年8月31日,十三届全国人大常委会第五次会议表决通过《电商法》,随后,中国人大网发布了全文。《电商法》共七章89条,对电子商务经营者、电子商务合同的订立与履行、电子商务争议解决、电子商务促进、法律责任等进行了详细规定,并自2019年1月1日起施行。

郑州空姐乘坐顺风车遇害之后,相隔不过四月,乐清又发生一起滴滴顺风车遇害案,与此同时,网上又出现了大量与滴滴有关的侵权报道,悲剧的发生令人震惊、愤慨,但震惊愤慨之余我们应当回归理性,对问题进行反思,以避免惨剧再次上演。

这是中国电商领域首部综合性法律,其出台也被评价为“关乎互联网电商行业格局”。据了解,该法案是由人大财经委牵头(要知道,一般法规是以部委牵头),还经历了三次公开征求意见和四次审议,最重要的是,中间还掺杂着各利益方的博弈。

应对电子商务经营者的垄断行为说“不”

平台们的“紧箍咒”

2015年滴滴合并快的,2016年滴滴合并优步,随着滴滴在网约车市场中一路凯歌,滴滴所占市场份额不断提高;在滴滴快的合并之际,易到用车就向商务部、发改委举报该合并行为未按要求进行申报、严重违反《反垄断法》有关规定,请求立案调查并禁止两家公司合并;在滴滴优步合并时,商务部也多次表示,滴滴未向其申报,其已对合并案展开调查,但至今仍未向公众公布结论。

从2013年立法启动到落地,历时近5年。

其实,此类事件也不是滴滴独有的,无论是滴滴、快的、优步的合并,还是ofo、摩拜、小蓝的“搏杀”,还有百度外卖与饿了么合并、携程与去哪儿合并……以上种种体现出了互联网企业天生就有追求垄断的冲动,而且互联网垄断在资本的推动下不断加速。与传统垄断只垄断一个单边市场不同,互联网垄断涉及双边市场,甚至多边市场;在“技术为本,资本为王”的互联网经济领域,互联网垄断往往形成更容易、垄断更彻底、危害更严重。

在这5年里,电商平台能出现的问题可以说已经基本展露无疑,但问题的解决往往都是靠着媒体的报道和事件本身的发酵来推动。不过好在,现在这些问题在法案中最起码已有了体现。

《反垄断法》第四十八条规定“经营者违反本法规定实施集中的,由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他+必要措施恢复到集中前的状态,可以处五十万元以下的罚款。”相较于经营者集中所形成的垄断带来的利益而言,最高额50万元的罚款对于参与集中的企业而言似乎九牛一毛,违法成本低也使得很多互联网企业在垄断利益的驱使下跃跃欲试。

我们提炼出了几条要紧的信息,看看你我最关心的,在《电商法》中都是怎么说的?

因此,仅依靠“高高举起轻轻落下”的监管规范以及企业在资本市场的自律他律根本无法有效实现保障权益、规范秩序、促进发展的目的,只有完善规范、严格责任才能有效遏制互联网企业“生来追求垄断”的冲动。

1. 还能发现涉黄涉暴商品?

随着电子商务法的制定,电子商务立法应当弥补《反垄断法》规范之不足,对互联网经济领域的垄断进行更为完善的规定,促进法律体系协调、规范完整严密,具体而言,建议电子商务法明确对电子商务相关市场的界定,对于参与集中的互联网经营者强制解散,并按上一年度经营额的10%进行处罚,以此提高违法成本,遏止行业垄断。

法案第十三条规定写道:电子商务经营者销售的商品或者提供的服务应当符合保障人身、财产安全的要求和环境保护要求,不得销售或者提供法律、行政法规禁止交易的商品或者服务。而违反以上规定情形的,应当依法采取必要的处置措施,并向有关主管部门报告。

电商平台承担连带责任更符合立法的目的

不过,经过前段时间的治理,现在淘宝、拼多多平台上应该已经“干净”不少了吧。

乐清滴滴顺风车遇害案后,对滴滴的谴责声一直不绝于耳,但无论对滴滴进行道义上的谴责,还是滴滴承诺三倍赔偿,事实上,现在让滴滴担责并无明确的法律依据,对于滴滴这类电子商务平台如何承担责任的问题,只能期待正在审议的电子商务法尽早出台明确。

2. 被卖家刷的好评、删的差评迷住了眼?

电子商务法三审稿第三十七条第二款规定:“对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法与该平台内经营者承担连带责任。”

第十七条规定有:电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。同时第三十九条规定,电子商务平台经营者不得删除消费者对其平台内销售的商品或者提供的服务的评价。

但据报道,正在审议的电子商务法四审稿将该条修改为“对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法承担相应的补充责任。”

3. 买机票的时候买到了捆绑销售的保险和接机服务?

即将“承担连带责任”改为“承担相应的补充责任”,无论电子商务法四审稿修改后的“相应补充责任”规定与《侵权责任法》的相关规定是否存在矛盾,我认为三审稿规定的连带责任更为符合电子商务法的立法需求和立法目的。

第十九条规定电子商务经营者搭售商品或者服务,应当以显著方式提请消费者注意,不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项。而违反此条规定的,由市场监督管理部门责令限期改正,没收违法所得,可以并处五万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的,并处二十万元以上五十万元以下的罚款。

基于上述观点,当侵权事件发生后,只要平台证明其不存在过错即可在其向被侵权人承担责任后向侵权人追偿,最终的结果承担者是侵权人。相比于平台的商业利益,对消费者的生命健康安全得保护是第一位的;相较于消费者凭一己之力向侵权人追偿,平台比消费者更具优势,这也是良法善治中应有的对弱者的保护。这样既有利于消费者的权益得到及时的救济与保障,也有利于促使平台完善安全保障机制、促进企业规范健康发展。

如此明码标价,捆绑销售的行为是不是可以彻底退出电商消费的舞台了?

平台与电商在一定程度上构成共同经营者

4. 无法注销自己的账户信息?

以消费者使用滴滴乘车为例,消费者不仅接受滴滴司机提供的出行服务,还接受滴滴平台为其提供的派单、支付、安全等保障服务,正是基于平台与电商的共同行为,消费者接受了相应的服务,平台和电商获得了相应的收益,从这一点上讲,平台与电商构成了共同经营者。

法规第二十四条规定来了:电子商务经营者不得对用户信息查询、更正、删除以及用户注销设置不合理条件......用户注销的,电子商务经营者应当立即删除该用户的信息。

在平台与电商构成的共同经营者中,平台依托技术、资源、规模等优势,再结合平台服务协议与平台管理规则,平台对电商能够形成强有力的约束,特别是在平台一家独大的情况下,平台对电商的约束几近于绝对;权利越大,责任越大,平台在享受权利“膨胀”所带来的丰厚利益的同时,也应当切实承担起其应尽的责任,即先行赔付、连带责任。

而电子商务平台经营者对违反前款规定的平台内经营者未采取必要措施的,由市场监督管理部门责令限期改正,可以处二万元以上十万元以下的罚款。

提供具有准公共性服务的如滴滴等电商平台,应把消费者生命健康权放在首位

5. 个人信息被泄露了?

随着网约车成为人们出行的主要方式之一,滴滴提供的不仅仅是一种商业服务,而是类似于出租车等公共交通客运服务的、具有准公共性质的承运服务,甚至随着网约车的进一步发展,将来很有可能发展为公共交通客运服务。

法案第二十五条规定有关主管部门应当采取必要措施保护电子商务经营者提供的数据信息的安全,并对其中的个人信息、隐私和商业秘密严格保密,不得泄露、出售或者非法向他人提供。而依法负有电子商务监督管理职责的部门的工作人员,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,或者泄露、出售或者非法向他人提供在履行职责中所知悉的个人信息、隐私和商业秘密的,依法追究法律责任。

对于以滴滴为代表的市场占有达到一定程度的、具有准公共服务性的电商平台,如果仅以对一般电商企业的要求来进行规制,将不利于社会公共利益的保护。

对商家来说,倒是还有两条比较值得关注:

出于对社会公共利益的保护和对消费者生命健康安全的保障,对这类市场占有达到一定程度的、具有准公共服务性的电商平台应当严格责任、严格标准。严格责任方面,应当强化平台对先行赔付责任或连带责任的承担,通过严格责任提出严格要求,通过严格要求规范平台经营。

1. 网店经营者登记条款。

应当对汽车配置、汽车标识与内饰、司机驾龄、征信状况、商业保险等准入条件以及对定位、摄录、报警等技术设备作出一定要求。

法规最新规定:电子商务经营者应当依法办理市场主体登记,应当依法履行纳税义务,并依法享受税收优惠;电子商务经营者从事经营活动,依法需要取得相关行政许可的,应当依法取得行政许可。而法规中,电子商务经营者,就包括自然人、法人和非法人组织,也包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。

下线的业务可以再次上线,美好的生命失去却一去不返,身处全面依法治国的新时代,只有法治才能给予我们最大限度的保护。

这对一些之前没有进行登记或者在纳税范围之外的商家来说,是一个很大的改变。

《电子商务法》四审稿正在全国人大常委会审议,我们期望电子商务法能以此为鉴,在规范互联网垄断以及压实平台责任等方面有所作为。

2. “霸王条款”怎么说?

对平台内经营者在平台内的交易、交易价格或者与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件,或者向平台内经营者收取不合理费用的,由市场监督管理部门责令限期改正,可以处五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上二百万元以下的罚款。

平台到底责任几何?

法案出台的过程中还有个很重要的小插曲。

2018年8月27日下午,第十三届全国人大常委会第五次会议对《电商法》进行四审,而在四审稿中,委员会采取了“一些社会公众、电商平台企业和法院的建议”,将三审稿中的:“关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法承担连带责任”的最后一句改为了“依法承担补充责任”。

各方利益博弈在此体现,根据财经十一人的报道,就在8月16日的那场四审稿前立法征求意见会议上,腾讯、网易、京东等受邀企业均派出研究人员与会,而阿里巴巴则是马云亲自到场发言。

这两个字还没改成功,消息一出,就遭到了中消协和一众专家们的质疑。

有中消协人士向《中国消费者报》表示:“如果报道属实,这一改动十分关键,一旦通过将很大程度上减轻电商平台因对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害后所应承担的责任。”

而近期也正是滴滴顺风车事件引发广泛讨论的时候,上述文章中,中国政法大学副校长时建中也表示:

如果规定平台没有尽到安全保障义务应该承担连带责任,那么死者的家属既可以向凶手追索民事赔偿,也可以向滴滴平台追索民事赔偿,滴滴可以在赔偿后再向凶手追偿。但如果改为承担相应的补充责任,则需要先判定谁承担主责,如果凶手被判定承担主责,滴滴平台承担次责,那么滴滴只需要承担次责的赔偿责任了。

若如此,搭乘顺风车遇害的那些女孩们的血渍何时才能擦干?如果一个电商可以吸吮着沾了消费者鲜血的手指前行,就会有更多的电商模仿。

不管是电商,还是外卖、网约车等其他的互联网平台,它们和消费者、平台内经营者之间的关系往往十分尴尬,三方的矛盾在出现一些无法追及的后果之后更加突出。

出现了问题,平台到底要担负什么样的责任?这已经成了一个常被谈及纸端但往往又没有定论的话题。

据说,28日下午分组审议时,全国人大常委会委员、全国人大监察和司法委员会副主任委员徐显明表示“还恢复原来的连带责任为好,开倒车不好”。全国人大常委会委员、经济学家蔡昉也公开表示:“在电子商务的三方中,应该说最弱势的是消费者,第二弱势的是电商经营者,最强势的是平台经营者。”

话外之意,相比平台,消费者则更需要受到保护。

最终法案出台,关于这条有争议的条款是这样写的:

关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法承担相应的责任。

同时法规规定:如果对平台内经营者侵害消费者合法权益行为未采取必要措施,或者对平台内经营者未尽到资质资格审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务的,由市场监督管理部门责令限期改正,可以处五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿,并处五十万元以上二百万元以下的罚款。

从“连带责任”到“补充责任”,再到“相应的责任”,足见各利益方讨论之多。对此,虎嗅作者林华表示:

在法律上,“补充责任”是指直接责任人无法承担责任情况下,平台承担补充的责任;而连带是指原告可以选择平台或平台上具体业务的经营者承担责任;“相应的责任”则是一个空白条件,可以根据裁决人自由裁量。

而另一法律界人士也介绍,连带责任中,平台和经营人承担责任不分先后,而严格来说,“相应的责任”并不能算法律用语。

文字之间,还是留尽了余地。对于中药材电子商务平台来说,这也算是有法可依了。上文基本讲的都是各种大的电子商务品种,但对于中药材电子商务平台来说也是一码事儿。至于实践效果如何,还要看未来实施情况了。