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尽管它规定的是雇主责任过错推定原则,公司法的适用涉及公司、股东、董事和债权人等诸多主体利益的冲突
2020-02-07

2019年10月24日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:民事责任 公司法 股东 公司治理 [ 导语 ] 公司法的适用涉及公司、股东、董事和债权人等诸多主体利益的冲突,亦关系到公法与私法、公司利益与社会责任、股东利益与公司发展等相互关系的协调。如何实现不同主体和各类关系的利益平衡,是公司法适用的永恒主题。就公司成员相互之间及其与公司之间的法律关系而言,相关主体的民事责任可概括为公司章程契约责任及公司股东侵权责任。这两种民事责任的合理配置对于公司治理而言至关重要。对此,山东政法学院民商法学院杨志壮副教授在《公司法民事责任的解释方法——以公司股东内部法律责任分析为视角》一文中探讨了公司章程契约责任和公司股东侵权责任的不同特点和功能,主张两种民事责任应并行设置,并在公司法中设置惩罚性损害赔偿制度,从而更有效地规范公司成员行为。 一、公司法民事责任的实现基础

一、财产损害赔偿纠纷是侵权之诉还是违约之诉?

雇主就其雇员因执行职务所加害于他人的损害,应负赔偿责任,是现代法律发展的共同趋势。然而,对于雇主责任的归责原则问题,各个国家和地区的规定差别很大,国内也存在不同的主张。本文拟从比较法的角度分析雇主责任的归责原则,并对最高人民法院2003年12月颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的内容,进行相关的比较与分析,以期对我国即将实施的侵权行为法中雇主责任法律制度的完善有所裨益。 一、雇主责任归责原则之理论基础思考 依照侵权行为法的基本原理,行为人为自己的侵权行为负责,雇主责任是为他人行为所致损害负责,其属自己责任之例外。究竟雇主为何要对雇员致人损害的侵权行为承担法律责任呢?“归责的含义,是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后,应依何种根据使其负责,此种根据体现了法律的价值判断。”因此,首先从理论上研究雇主责任产生依据,就能在理论上为雇主责任归责原则的合理确定奠定基础。 雇主责任制度是一项重要的侵权法律责任制度。现在,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,都确立了雇主责任法律制度。因此,雇主责任已经成为一项在理论上无可争议的法律制度。关于雇主责任的依据何在说法不一,但综合起来有以下几种:第一,控制论说。此说认为,雇佣人应当对其所雇佣之人的行为予以控制,因其怠于对雇员行为的监督、注意而造成第三人损害的,应当承担赔偿责任。因为此损害的发生源于雇佣行为,如果没有雇佣行为,也就没有损害发生之可能;第二,公共政策说,即因雇员的职务行为所发生的损害赔偿实际是雇主的一项商业成本,由雇主承担此项损害赔偿责任较为合理。因为雇主可以通过提高商品或者劳务的价格,或者通过责任保险的方式,将其损失由社会大众合理分担;第三,利益说。此说认为,雇员从事雇佣活动是为雇主的利益。雇主既然从雇员的职务活动中获得利益,那么由雇主来承担因雇员职务行为造成的损害也是合理的。第四,伦理说。该理论认为,雇主虽然没有直接实施侵权行为,但“雇用人以他人为其手足,扩张其活动之范围,其受雇人即为自己之替身,以受雇人之过失,视同雇用人之过失,使之负担损害,亦甚合于伦理上之观念。”西方有责归于上的格言,中国有“万方有罪,罪在朕躬”即属此意。此理论还被运用到雇员与独立合同工的区分上。 上述各种学说,都从不同的侧面反映了雇主责任法律制度的合理性,因此,它们都可以作为我们在立法时参考的指导思想。笔者以为,作为雇主责任归责原则的雇主责任理论基础,还应从以下几方面进行考虑,这样才更能全面、合理、准确地确定雇主责任的归责原则: 民事责任的财产性是雇主责任存在的前提条件 民事责任主要是财产责任,这与刑事责任的人身性质截然不同。刑事责任的基本原则是罪责自负,不能让没有罪过的人承担刑事责任。民事责任则不同,由于它主要是一种财产责任,而财产具有可让渡的特性,因而为民事责任的替代承担提供了前提条件。所以在早期的罗马法中,马厩主人、旅馆、船主对其雇佣的人在执行职务中造成他人的损害,承担民事责任。民事责任的财产性质使得责任人能够为行为人承担责任,即雇主能够为雇员承担损害赔偿的责任。 权利义务相一致原则是雇主责任存在和发展的法理基础 权利和义务是相伴而生的。无论任何民事主体,既然享有民事权利,就应当承担相应的民事义务。雇主为了自己的利益雇佣员工为其服务,因此种服务引发的利益和不利益,雇主都应一并承担,正所谓“利之所在,损之所归”。西方民法学者指出:“事情的发生为谁带来了利益,由于谁的指挥,就应该由谁承担责任。”在德国民法典起草时,起草者就认为:“那些为了自己的利益雇佣劳动的人,应对雇用承担风险。”这些理论都体现了权利和义务相一致的原则。 利益衡量与法律逻辑冲突协调的结果是雇主责任存在和发展的价值基础 雇主责任并不是法律上逻辑推理的产物,它是社会公共政策考虑的折衷物。按照法律逻辑,受害人应当向侵权行为人即雇员主张责任,但是雇员的财力毕竟有限,将雇员作为受追诉和承担责任的对象,会使损害赔偿的效率大打折扣。现代雇主责任的确定主要是基于一种公共政策的考虑,即合理分摊危险的损失。“今日英美学者均承认代负责任的主要依据在于公共政策,即危险分担之思想。雇用人得藉着提高商品或劳务价格,或依责任保险的方式,将所受的损失分散给社会大众。”依照该理论,当造成损害的一方是雇员时,应由偿付能力较强的雇主承担责任,就会使受害人的利益得到全面的保护。正如西方学者所指出的那样:“对受害者来说,法人责任比雇员个人责任所提供的保证大得多。企业是一个‘大钱袋’和一个‘不具名的、有偿付能力的集体’。”“当组织或国家对某些意外风险通过支付相对固定的保险费的形式,就可以将责任转移到保险公司。这种社会保险的形式,更进一步地保障了受害人损害的合理赔偿。” 二、雇主责任的归责原则 归责原则在侵权法中居于重要地位。关于归责原则的重要性,王利明教授指出:“实质上,整个侵权行为法就是要解决侵权行为责任的问题……一定的归责原则决定着侵权行为的分类,也决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责要件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据,等等。确定合理的归责原则,建立统一的归责原则体系,实际上是构建整个侵权行为法的内容和体系。”因此,确定合理的归责原则就是从根本上解决了雇主责任的最基本问题,而不同的归责原则决定了雇主最终是否应该承担责任。 世界各国立法例的考察 对雇主承担责任适用何种归责原则,从比较法来看,大体可归纳为三类: 1.普通法系一般适用严格责任,即无过错责任原则。采取这种立法例的主要是英美法系国家及法国、意大利、丹麦、挪威等。他们认为雇主对于其雇员从事职务时因侵权行为致人损害,应负赔偿责任。雇主不得主张选任或监督雇员已经尽到相当注意义务而免责,雇主即使没有任何过失,仍应就雇员的致害行为赔偿。 在英美法中,雇主责任在判例学说称之为Vicarious Liability,属严格责任。美国对于雇主责任的依据采用“归责于上”或“主人承担的原则”。依据该原则,雇主在雇佣、训练、监督或不解雇等方面即使都没有过失,仍应对他们雇员的侵权行为负责,这一原则现在已经在各州法律中得到广泛应用。有学者指出:“由于雇主能够以更低成本避免事故的发生,因此建立了这种将最终责任转向最有效率的事故避免者的机制。雇主转承责任的现代理念在于出于威慑作用以及损失分摊的法律考虑,被归责一方要承担无过失责任。” 英国大约在17世纪,雇主责任最初只是适用于雇主明确命令或事后追认的自己的受雇人的侵权行为,随着工商业的发展以及贸易的多元化与复杂化,雇主的责任适用逐渐扩大,只要是雇佣范围内的侵权行为,雇主均根据不同情况承担共同责任或者分别责任。英国学者琼斯认为:“这是一种严格形式的责任,因为,这是基于雇主与受雇人的关系而产生的责任,而非基于雇主有任何形式的过错。” 《法国民法典》第1384条规定:主人和雇主对他们的仆人和雇员在执行他们的职务活动中所导致的损害承担责任。上述关于《法国民法典》雇主承担法律责任的性质,多数学者倾向于危险理论。雇主应对其活动产生的危险负责,此种责任并不是建立在雇主对于雇员的选任和监督上的过错。通说认为,该种危险责任属于无过错责任原则的范畴。 2、大陆法系多主张适用过错推定责任原则。采取这种立法例的国家是德国、日本等。他们认为雇主对于雇员因执行职务所发生的损害,仅对雇员的选任、监督未尽到必要的注意时才负赔偿责任。该过错由法律推定,无须受害人举证。 《德国民法典》第831条规定:“一个人雇佣他人从事任何工作,有义务对后者在履行工作中侵权给第三人造成的任何损害负赔偿责任,但是,如果雇主在选任雇员时尽到了适当注意,并且在其有义务对他人履行的工作提供工具和设备或者对工作予以监督时,他对提供此等工具、设备以及进行监督履行了通常的注意,则不承担赔偿义务。”德国对雇主责任采用过错推定,是与当时德国社会所处的时代背景相联系的,同时与德国社会鼓励工商业发展的宗旨相一致。之所以拒绝雇主无过错责任,在于担心对雇主采取无过错责任原则,势必会加重企业负担。法治的发展不可避免地会刻上时代的烙印。然而,事实上在许多领域,德国法律规定的雇主过错责任已经被司法判例取代或修正了。尤其是第二次世界大战以后,德国最高法院发展了一系列新的法律制度,以弥补成文法的不足,保护受害人的利益。例如,扩大了雇主相对于第三人应负的保护义务和安全义务,如果雇工违反这些义务给第三人造成损害,则第三人对雇主享有合同法上的赔偿请求权,而一旦适用合同法,雇主就失去了免责的可能性,他必须将其履行辅助人的过错视为自己的过错,无条件的承担赔偿责任。 《日本民法典》第715条第一款规定:“因某事业雇佣他人者,对受雇人因执行其职务而加害于第三人的损害,负赔偿责任。但是,雇佣人对受雇人的选任及事业的监督已尽相当注意时,或即使尽相当注意损害仍会发生时,不在此限。”尽管日本立法承认责任人可以通过没有选任或监督方面的过失证明自己没有过错而不承担责任,但日本实务界从来不承认此种抗辩。也就是说,《日本民法典》第715条第1款成了一纸空文。可见,在日本雇主责任接近于无过错责任。 3、雇主责任适用过错推定和衡平责任相结合原则。我国台湾民法采用这种立法例。台湾民法第188条第一项规定:“受雇人因执行职务不法侵害他人之权利者,由雇佣人与行为人连带负损害赔偿责任,但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当注意,或纵加以相当之注意仍不免发生损害时,雇佣人不负赔偿责任。”此项规定仿自德国民法第831条的过错推定,雇佣人选任监督的过失由法律先行推定,得反证推翻。该条第二项规定:“被害人以前项但书之规定不能受损害赔偿时,法院因其申请,得斟雇佣人与被害人之经济情况,令雇佣人为全部或一部之赔偿。”按照上述规定,台湾民法上的雇主责任分为两部分:一部分属于过错推定责任,雇主须在选任、监督雇员方面存在过错才负赔偿责任。该过错由法律事先推定,若雇主能反证其无过错,就可以免除其责任即实行举证责任倒置。另一部分为衡平责任,受害人受损害不能获得赔偿时,法院依据受害人的请求,根据雇主和受害人的经济情况,判决雇主承担全部或一部分的赔偿责任。王泽鉴先生对于过错推定与衡平责任归责原则的评价是:“立法者明知过错责任不足适应社会需要,但因囿于当时的法学思潮,难予摆脱,因此创设了倒置举证责任及衡平责任两项规定,系一时权宜之计,但亦因此使整个制度趋于复杂。” 以上三种关于雇主责任归责原则的立法例在权衡当事人利益方面,可以说是各有偏颇,也各有利弊,但就立法政策的选择而言,无过错责任立法要优于过错责任立法,并因此成为世界各国立法和判例的发展趋势。 国内学者的观点 由于我国《民法通则》对雇主责任问题未作规定,关于其归责原则,学者中大致有两种代表性的主张: 1、无过错责任原则的主张。该主张以张新宝和刘士国两位教授为代表。持此观点的学者认为,让雇主承担无过错责任,是为了保护受害人的利益,同时也符合保护弱者的现代民法思想。张新宝教授认为多数大陆法系国家的民法典规定了雇主对雇员在执行职务活动中致人损害的替代责任。德国民法典是一个例外,尽管它规定的是雇主责任过错推定原则,但在司法实践中的情况完全不是这样的:由于雇主与雇员之间存在“解放雇员责任”的合同关系,雇主通常也是直接对损害承担责任。刘士国教授认为,关于雇佣人是承担无过错责任抑或过错推定责任,立法例上有不同意见,法国及其他多数国家主张无过错责任,德国、日本主张过错推定责任。但是在司法实践中,德国的雇员根据劳动法有向雇主主张“赔偿责任解放”的请求权,实际上雇主还是承担无过错的替代责任。为了与国际通行做法接轨,并使纠纷解决程序更简便,我们认为规定雇佣人的无过错责任较好。 2、过错推定原则,兼采公平责任原则的主张。该主张以王利明、杨立新两位教授为代表。持此观点的学者认为,一是采用无过错责任原则法律无明文规定,《民法通则》在特殊的侵权民事责任条文中没有规定雇主责任。二是采用无过错责任原则对于保护雇主的合法权益和经济发展不利。采用无过错责任原则,雇主无论有无过错均须承担赔偿责任,容易养成雇员的怠慢、疏忽大意等恶劣习惯,使雇主的合法权益受到侵害,有碍于社会经济的发展。适用过错推定原则,推定雇主疏于选任、监督之责的过错,实行举证责任倒置,由雇主举证证明自己已尽相当的注意,勿须受害人举证证明而直接推定雇主的过失,就使受害人处于有利的地位,使其合法权益得到更好的保护。以公平责任作补充,就可以根据当事人各自的经济状况和实际损失,公平地在当事人之间适当分担损失,以此弥补过错推定原则的不足。 笔者赞成第一种主张,认为对雇主责任应适用无过错归责原则。首先,这里讨论雇主责任本来就不是在现行法律规定的范围内进行的,而是对今后立法的思考和建议。现在尽管我们有司法解释的规定,但并不影响今后法律对雇主责任明文规定为无过错责任。其次,适用过错归责原则固然有利于保护雇主的利益,但却不利于保护受害人的利益。牺牲受害人的利益,强调保护雇主利益和经济发展,是不符合侵权法的社会功能。现代侵权法的社会功能,首先在于补偿侵权行为给受害人合法权益造成的损害,然后通过对民事主体权利的保护和补救,在客观上平衡社会利益。对雇主责任适用何种归责原则,也应从侵权法的这一基本社会功能出发,着眼于保护和补偿受害人的合法权益。 司法解释的规定 在我国《民法通则》对雇主承担责任问题没有明文规定的情况下,为适应民事审判实践的需要,最高人民法院曾于1992年在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中,从程序法司法解释的角度规定了雇主责任。该《意见》第四十五条规定:“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的,其雇主是当事人。”但是该《意见》是从程序上当事人地位的设定推定出当事人的实体责任即雇主责任,是不严谨的,也不符合法律规范的要求。为解决司法实践的亟需,2003年12月最高人民法院颁布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。该《解释》第九条详细具体地规定了雇主责任。《解释》第九条第一款规定:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。” 从比较法上说,《解释》第九条确定的雇主责任具有以下特点:1、该条并没有规定雇主只要证明自己在雇员选任、监督等方面没有过失就可以免责,因此可以认为《解释》关于雇主责任的归责原则,实际上是“采纳严格责任的规定,确定了无过错归责原则。”因而更接近于英美普通法。2、在责任的承担上,区别雇员的过错类型作出不同的规定。在雇员仅是一般过失时,雇主要承担全部责任,雇员则无需承担责任,也无事后的追偿问题;在雇员具有故意或重大过失时,则须与雇主承担连带责任。雇主承担连带责任后,可以向雇员提出追偿。该条的特色在于,域外民法既有连带责任的立法例也有雇主承担责任的立法例,但却很少有根据雇员的过错形态而作出不同的规定。关于这一规定是否合理,笔者将在后文论述。 本文对雇主责任归责原则的分析 1、从比较法上分析 纵观英美法系与大陆法系的雇主责任的归责原则,英美法以令人信服的价值判断和利益衡量稳固地确立了雇主的无过错责任原则。此制度运行一个多世纪以来,并未发现有阻碍经济发展的问题,足见该制度本身的合理性与顽强的生命力。大陆法系亦有相当数量的国家如法国、荷兰及北欧诸国采用雇主无过错责任。而“德国等国侵权法规定的雇主过错责任在法律政策是不恰当的,无法达到保护受害人利益进而平衡社会利益的目的,因此在实践中为司法判例所修正和取代。司法判例确立的有关法律制度虽然没有明确将过错责任改成无过错责任,但就这些制度的效果而言,它们实际上就是一种无过错责任。”从比较法角度来看,两大法系的归责原则正日趋接近,这是现代侵权行为法发展的一个新动向。《解释》第九条对雇主责任采用了无过错归责原则,这种归责原则有利于保护受害人,与审判实践中的实际做法一致,且符合世界立法的发展趋势。 2、从法律经济学角度分析 法律经济学是20世纪60年代以来,在美国逐渐兴起并迅速得到发展的一个学派。法律经济学突破了法律原有的单一的正义价值观的樊篱,引入效益的观念。在它看来,所有的法律活动和一切法律制度的设定都必须有利于效益最大化。侵权行为法深受其影响,即从经济效益及财富极大化的角度来解释侵权行为法的适用问题。 从法律经济学的角度而言,对雇主归责原则的选择,应本着社会成本最小化的立场,以效益作为价值取向,有利于把预防成本、事故成本、诉讼费用降至最低。 雇主责任的社会总成本由两部分构成:一是预防成本,这是雇主采取预防措施的内部成本;二是事故成本,即雇员给受害人所造成的损失,对雇主来说,这是一种外部成本。如果没有一种机制迫使雇主内化事故成本,那么雇主承担的成本就仅仅是预防成本。尽管雇主在避免事故发生可能性上比雇员个人处于更有利的地位,但自私的雇主出于成本最小化考虑,会把预防成本降为零,即不采取任何预防措施。无过错责任原则令雇主完全内化事故成本,使侵权行为的社会总成本转化为雇主的个人成本。雇主为了减少损失,就会对预防成本和事故成本进行平衡,选择最佳预防方案,将两者之和最小化,这对雇主本人和整个社会而言都是有效率的。 在雇主责任中,雇主和雇员的诉讼成本是不同的。对于雇主而言,应诉的成本非常高,一方面因雇主从事的是经营性活动,参加诉讼会影响雇主的商业受益,丧失机会成本;另一方面,雇主责任采用无过错责任原则,在诉讼中处于极不利的地位。这种高成本的诉讼,会导致雇主采取较诉讼成本低得更多的安全措施,当然,这种预防成本是低于应诉成本的。对雇员来说,在无过错责任原则下,不须证明雇主主观上有过错,只需证明雇员造成了损害事实即可,节省了举证成本和诉讼费用。受害人为赔偿请求付出的成本很低,诉讼成本一般情形下低于预期对损害的赔偿,所以受害人会积极地行使诉权。雇主在侵权责任体系中就会获得这样的信息:如果不谨慎管理、积极预防,就会受到惩罚。这样的结果为雇主更加小心谨慎,以最小成本采取最佳预防提供了动力。在雇主无过错责任制度下,诉讼成本对雇主和受害人的影响都朝着增加预防、减少风险的方向发展,实现了社会成本最小化的目标。 综上,通过对过错责任和无过错责任各自效益的比较分析,本着社会成本最小化的立场,应该说无过错责任归责原则更适宜雇主责任。 三、雇主侵权行为的责任是否需要兼采替代责任和连带责任 按照《解释》第九条第一款的规定,雇主责任包括两种责任形态:第一种是雇员在从事雇佣活动中致人损害,雇主承担赔偿责任,是替代责任;第二种是雇员因故意或者重大过失致人损害的,雇主与雇员承担的责任为连带责任。根据该条解释,在雇主承担替代责任之外,还出现了雇主与雇员的连带责任。司法解释是否有必要在雇主责任中规定两种不同的侵权责任形态?笔者认为,《解释》第九条将雇主侵权行为的责任认定为替代责任和连带责任理由不充分。 从比较法上研究。在现代侵权行为法中,规定侵权连带责任有两种体例:第一种是将侵权连带责任仅仅规定为共同侵权行为的后果,只有共同侵权行为人才承担侵权连带责任。第二种是德国的体例,共同侵权行为、雇主责任和法定代理人责任适用侵权连带责任。 然而采用连带责任的德国立法例已经受到实践的挑战。德国法院在多次判决中,已明确表示要废除雇主责任的连带责任体例。德国联邦法院“自1910年以来在多次判决中,均认为不尽合理,值得商榷。并欲废除民法典840条连带责任的规定,类推254条过失相抵的规定。”因此,《解释》没有能够很好地分析比较不同国家立法例的优缺点,径自采用德国的立法例是一大遗憾。 我国《民法通则》只规定了共同侵权行为的侵权连带责任,没有规定其他方面的侵权连带责任。最高人民法院曾在1992年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第45条中,从程序法司法解释的角度规定了雇主责任,其含义是替代责任,而不是连带责任。《解释》第九条抛弃了司法实践多年坚持的做法,似乎说明其有随意性之缺陷。 侵权连带责任是整体责任。侵权连带责任整体责任的产生,是基于一个共同行为,即共同侵权行为人之间存在共同故意或者共同过失。雇主责任并不存在雇主与雇员在主观上的共同故意或过失。况且,雇主侵权行为又是一种特殊的侵权行为,而我国侵权行为法的一贯立场是,对于共同侵权行为,用侵权连带责任的规则处理其法律后果;对于特殊侵权行为,都是用替代责任处理其法律后果。 雇主替代责任形态足以保护雇主责任中受害人的损害赔偿权利。规定侵权连带责任的目的,是加重行为人的责任,使受害人处于优越的地位,保障其赔偿权利的实现。雇主承担替代责任比雇主与雇员承担连带责任能更好地保护受害人的权益,无须再适用“双管齐下”的两种责任方式。 《解释》对与雇主责任规则相同的法人和其他组织侵权责任并没有规定侵权连带责任的适用,而仅仅适用替代责任的责任形态。《解释》第八条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害的,依照民法通则第一百二十一条的规定,由该法人或者其他组织承担民事责任。”两相比较,《解释》在规定相同的侵权行为类型时,却采用不同的责任形态,失之严谨。 结语 笔者以为,我国侵权行为法应设置专门条款规定雇主责任。在归责原则问题上应坚持《解释》第九条规定的无过错责任制。此外,为更好地反映雇主责任的本质,保护受害人的利益,应明确雇主对雇员的致害行为单独承担替代责任。下面是笔者提出的雇主责任的建议条文:“雇主对雇员从事雇佣活动时因侵权行为致人损害的,应当对受害人承担赔偿责任;雇主承担赔偿责任后,可以向有故意或重大过失的雇员追偿。” 本文论述的雇主责任是指雇主在雇员从事雇佣活动中因侵权行为造成他人损害所承担的赔偿责任,属狭义的雇主责任范畴。 王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社2004年版,第16页。 史尚宽:《债法总论》,中国政法大学2000年版,第187页。 在英美法上,独立合同工一般是指“受雇从事某一特定的工作或任务,但可自由实施所分派的工作和自由选择完成工作的方法的人。”尽管雇员与独立合同工都受雇于雇主,但雇主只为雇员承担替代责任,一般不会为独立合同工的侵权行为承担责任。 王泽鉴:《民法学说与判例研究》,中国政法大学出版社2005年版,第3页。 杨立新:《侵权法论》,人民法院出版社2005年版,第553页。 同 文森特#8226;R#8226;约翰逊著 赵秀文译:《美国侵权法》,中国人民大学出版社2004年版,第192页。 Michael A Jones Textbook on Torts,Sixth Edition,London,Blackstone Press Limitded,1988,p174. 见《德国民法典》第278条。 于敏:《日本侵权行为法》,法律出版社1998年版,第212页。 同5,第32页。 参见刘士国:《中国民法典#8226;侵权行为法编草案建议稿》。 《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版,第158页。 陈现杰:《司法为民:刻求现代法治思想的精髓——法官与学者的一次重要对话》,载《法制日报》2003年10月16日第9版。 邵建东:《论雇主责任》,《南京大学法律评论》1997年第1期。 丁以升:《侵权行为法的经济学分析》,《法律科学》2004年第1期。 替代责任,是指责任人因与他人间的特定基础关系而对该他人的侵权行为承担民事责任的一种责任形式。由于这种责任不是基于责任人自己的行为产生的责任,而是责任人对他人的行为承担的责任,故形象地称之为“替代责任”。英美侵权行为法中将之称为“替代责任”又称为转承责任。在大陆法系国家中,德国民法典、法国民法典以及日本民法典使用的都是“雇主责任”或“雇用人责任”,我国民法传统上深受大陆法影响,民法制度和术语大都来源于大陆法,因此将雇主侵权行为的责任也称为雇主责任。 杨立新:《类型侵权行为法研究》,人民法院出版社2006年版,第585页。 同,第63页。

公司章程契约责任的理论基础

财产损害赔偿既可能是侵权之诉也可能是违约之诉。在侵权法和合同法中都有损害赔偿的规定,侵权责任和违约责任的最基本的形式都是损害赔偿。《物权法》第三十七条规定侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。

公司章程契约责任产生于公司合同,公司合同直接体现了公司财产权的流动化、债权化。契约性债务的正当化依据是交易本身内在的实体性公平和正义,对这种公平正义的判断标准,由旧有的价格制度转移到是否存在意思表示一致的问题之上。意思表示一致的根本在于真实,宗旨在于诚信原则,对于公司章程这种标准合同条款尤其如此。

相关知识:

依据公司章程的契约理论,公司法应有其存在的必要,理由如下:第一,公司法是一组现成的公司契约条款,公司参与人能够直接援用从而节省自己协商订立契约的成本。第二,公司法弥补了契约法对程序保护的不足,并借此维护了公司契约的实体公平。随着标准格式合同大量使用,以及势力强大的行业协会与公司不断增多,谈判一方的交易自由可能明显减少。因此,股东可依据公司法对其他股东或经理违反义务的行为提起诉讼,要求其承担公司章程契约责任。

什么是侵权之诉

公司股东侵权责任具有独立性

根据当事人起诉的事实进行审查,如果造成损害的原因是因为当事人一方不适当履行合同义务造成的,那么应认定为违约之诉.如果造成损害的原因是因为当事人违反了法定的禁止性的义务,则构成(侵权之诉。)

公司在自身运作及对外经营过程中所产生的法律责任,可能是一种契约责任,亦可能是一种侵权行为,或者兼而有之。仅对合同自由进行限制,尚不能解决公司法面临的问题。允许公司通过简单的有限责任机制来规避侵权责任,会在无形中助长机会主义的成本外化行为。因此,实现股东侵权责任独立性具有相当的必要性。

《合同法》第一百二十二条规定,因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。既然法律赋予了当事人的诉权选择的权利,人民法院在审理此类责任竞合案件时,就应依当事人的权利选择而决定应适用的相关法律。在司法实践中,恰恰在这方面出现了较多问题。例如有些案件当事人的诉讼理由是违约之诉,但诉讼请求却是侵权诉请;而法院在审理时并未要求当事人进行权利选择,径而在归责原则上适用违约之诉的理由,赔偿范围上却采取了侵权行为的赔偿标准,造成适用法律上的混乱与执法尺度的不一。因此,本文试之从侵权赔偿之诉与违约赔偿之诉在归责原则、构成要件与赔偿范围等角度加以说明二者的不同之处,以期对大家有所裨益。

首先,侵权责任的承担有助于实现矫正正义。在侵权责任中,受害者的赔偿请求权基于被告的不法行为,由此为限制以及控制类似措施找到了正当性。例如,《公司法司法解释》第4条规定,股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议,符合《公司法》第22条第2款规定的,人民法院应当予以支持。这正是侵权法基本理论的体现。其次,在当代商法理论中,效率是主导性理论范式,这可能偏离社会公正原则,增加股东间侵权行为发生的可能性及强度。公司机构拥有管理权和决定权,且实行多数决议规则,因此公司管理机构必须平等对待受其影响的股东,才符合一般的社会公正原则。最后,股东成员权的权益可用来解释侵权责任的结构面貌。侵害股东成员权所产生的纯粹经济利益损失是否应受法律保护、如何受到法律保护以及在何种程度上受到法律保护,都与侵权责任法的权利和利益体系密切相关。

二者在归责原则、构成要件上的区别

在民商法体系框架之中,公司股东侵权责任的独立设置关涉正确适用法律等诸多问题,尤其是股东无限责任规则的设计。可以肯定的是,一套行文精细的无限责任规则不会带来过高的维权成本,通过“诉请提出”规则以明确侵权损害赔偿请求提出的时间点,可以有效权衡公司股东侵权行为所涉及到的各种因素。

民事侵权行为多分为一般侵权行为和特殊侵权行为。一般侵权行为是指行为人因过错而实施的适用过错责任原则和侵权行为的一般构成要件的侵权行为。其构成要件有四:一、损害事实的存在;二、违法行为与损害事实之间有因果关系;三、侵权人主观上有过错;四、侵权行为的违法性。特殊侵权行为是指基于与自己有关的行为、事件或其他特别原因致人损害,依照民法上的特别规定或者特别法上的规定应负责任的侵权行为。例如国家机关或其工作人员执行职务中的侵权行为;无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的侵权行为;法人工作人员的侵权行为;污染环境的侵权行为;因高度危险作业、地面施工、建筑物等物件、饲养的动物等引起的侵权行为等。

二、公司法民事责任解释的有效性

根据《民法通则》及有关特别法的规定,侵权责任的归责原则包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。过错责任原则是一般侵权行为的归责原则。按过错责任原则,行为人仅在有过错的情况下,才承担民事责任;没有过错,就不承担责任。无过错责任原则,也称为无过错责任原则、客观责任原则或严格责任原则,主要是指没有过错造成他人损害的,依照法律规定由与造成损害原因有关的人承担民事责任的归责原则。适用无过错责任原则时,行为人若能证明有法定免责事由,即损害结果是由于不可抗力、受害人故意、第三人的过错造成的,则不负损害赔偿责任。

明确公司股东侵权责任的归责事由与归责原则

公平责任原则,又称衡平责任原则,是指在当事人双方对造成损害都没有过错,且不能依法适用无过错责任原则,使受害人遭受重大损害得不到赔偿且显失公平的情况下,人民法院根据双方当事人的实际情况,按公平合理观念判定由双方分担损失的一种归责原则。依照公平责任的目的来说,公平责任的适用须具备以下条件:一、损害的发生必须属于侵权行为法调整的范围,而不属于合同法调整的领域;二、损害的发生必须属于法律没有特别规定适用无过错责任原则或者没有规定行为人没有过错可以不承担民事责任的场合;三、损害须是比较严重的,即如果由受害人自己承担损失在社会公众观念上认为是不合理、不公平的;四、对于损害的发生须是当事人双方都没有过错。

从过错责任这一角度来看,侵权责任方式的归责事由与归责原则相等同;而在无过错责任的情况下,过错不再是承担侵权责任的唯一事由和归责原则。同时,伴随侵权行为归责原则的扩张,证明责任的分配和归责依据已成为受害人获得法律救济的前提条件。一方面,就证明责任而言,原告须对权利产生的事实加以证明,即须证明他占有公司股权这一事实。另一方面,行政法规则和管制法规则,即在私法领域之外的社会领域的行为规则,亦成为股东侵权责任的归责依据。

违约责任的归责原则相对于侵权行为的归责原则来说,简单了许多。违约行为的主要类型有两种,预期违约和实际违约。《合同法》第107条将违约责任的归责原则确立为严格责任,改变了《民法通则》及原经济合同法等有关法律将违约责任规定为过错责任的做法。依据该规定,违约责任的构成要件是单一的,即只要客观上有违约行为,而不考虑违约方有无过错。

公司股东侵权责任与公司章程契约责任并行设置辨析

但是,这毕竟是在《合同法》总则部分作出的原则性规定,对于在分则部分各个有名合同的具体规定中,对违约行为的归责原则并未完全坚持无过错责任原则。例如在客运合同中,承运人对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任时,适用无过错责任原则;对旅客自带物品毁损、灭失,则适用过错责任原则,即承运人有过错的,才应当承担损害赔偿责任;又如在保管合同和仓储合同中,保管人对保管物、仓储物的赔偿责任,同样适用过错责任原则,即只有因保管不善造成保管物仓储物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任。

尽管合同责任与侵权责任都具有弥补受害人损害这一功能,但二者在归责依据和制度目的上相去甚远。其一,合同责任的归责依据在于,当事人违反了基于合同而产生实现给付利益的义务;而侵权责任的基础在于,当事人不得损害他人的财产性、人身性的利益的义务。其二,合同法的目的更多体现在推动和鼓励自由交易,赋予市场运作以法律效力,保证商事活动有序运行。然而,该目的尚不足以覆盖侵权法的功能。举例来说,控股股东、公司董事和其他管理人员必须为信义义务受益人的利益而履行职责,若违反信义义务则构成侵权行为。此种违反信义义务所产生的侵权责任便无法被契约责任囊括,更不能被替代。

二者在赔偿范围赔偿项目上的区别

综上所述,根据公司运行的基本特征及其法律责任,公司章程契约责任和公司股东侵权责任在公司法中应并行设置。这可以使二者发挥各自应有的规范功能,从而更有效地保护受害人的权益。

侵权行为的法律后果,是侵权人应当承担赔偿损失、返还原物、恢复原状、停止侵害等民事责任,其中以赔偿损失为其最基本、最主要的民事责任形式。赔偿损失包括财产损害赔偿和人身损害赔偿。

三、公司股东侵权责任与公司治理的框架分析

在侵权法理论中,赔偿财产损失一直是坚持“填平”原则,即应赔偿因侵权行为造成现有的、实际发生的损害(也当然包括发生的合理费用)为限。此类财产损失大可分为两类:一、财产应该增加的而没有增加,即积极损失;财产不应减少的而予以减少,即消极损失。人身损害赔偿相对于财产损害来说,则要复杂和完备得多。

公司治理实质上是针对公司内部的侵权行为在制度层面上构建法律约束机制。各国的公司治理制度均存在一定程度的路径依赖性,但为了实现公司治理的更优目标,不妨借鉴澳大利亚极富特色的公司监管技术——民事惩罚机制。该机制兼具民事责任和刑事责任之长,其责任方式包括罚金、剥夺个人担任公司高管的资格和赔偿损害等。此种民事惩罚机制不仅具有惩罚性,而且避免了追究刑事责任中的诉讼成本高和举证责任难等问题。这就意味着侵权责任与契约责任应并行设置,从而形成公司治理的法律责任板块结构。

人身损害赔偿,按照民法通则及有关司法解释的规定,赔偿的项目因造成损害后果的不同,可分为三大类:一,造成受害人一般伤害的,侵权人应赔偿医疗费、住院费、交通费、伙食补助费、护理费、营养费、误工费等;二、造成受害人残疾的,除赔偿第一大类外,还应赔偿残疾生活补助费,被抚养人生活费、残疾用具费、残疾赔偿金等;三、造成受害人死亡的,除赔偿第一大类外,还应赔偿丧葬费、死亡赔偿金等。需要说明的是,随着近年来精神损害赔偿研究的逐渐深入,精神损害赔偿的适用范围及标准已经基本确定,最高人民法院于2001年3月8日公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,确定了精神损害抚慰金包括三种形式:造成受害人残疾的,为残疾赔偿金;造成受害人死亡的,为死亡赔偿金,以及其他情形的精神抚慰金。

在公司法中设定惩罚性赔偿的目的,是防止侵权行为人承担责任的可能性过低,并以此来平衡社会性违法成本,实现正义分配的具体要求。为了实现上述目的,具有决定性意义的不是对单个受害者所受损失的准确补偿,而是让加害人对其所造成的所有损害买单。在此基础上,超过正常损害填补范围而科以惩罚性赔偿金的情形可分为两种:威慑侵权行为人利用他人法益进行营利活动的行为;弥补因受害人未完全行使损害赔偿请求权所造成的补偿漏洞。

违约责任的损害赔偿范围,在财产损害赔偿部分,应该说比侵权财产损害赔偿的范围要大。除了对于财产的直接损失,应予全部赔偿外,对于财产的间接损失,我国《合同法》采取了可预见性限制原则。它既大大加强了对守约方利益的保护力度,又防止这种间接损失的赔偿范围不能随意扩大,采取了不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到损失为限。因此间接利益的损失,包括债权预期的全部数额以及迟延履行的违约金损失,造成其他财产利益损失等等,均有可能得到赔偿。

在公司法民事责任范围内,对于故意或恶性行为,判令被告承担惩罚性赔偿责任,不会距离私法的价值渐行渐远。在比较法的基础上,彻底地讨论惩罚性损害赔偿制度的本质、作用以及合理性,有助于完善我国的民事责任体系。

至于因违约行为造成的人身损害赔偿案件中,它的赔偿范围是否与因侵权行为造成的人身损害赔偿一样呢?从立法的本意以及现有的法律规定来看,答案应是否定的。 因违约行为造成的人身损害赔偿也好,财产损害赔偿也罢,它的最显著的特点就是因“违反约定”而赔偿,因此法律规定违约赔偿可以以定金、违约金、赔偿金的形式出现。在人身损害赔偿的诸多项目中,精神损害赔偿是被排除在外的。因为精神损害赔偿,其实质是象征性的补偿、抚慰性质,既谈不上实际损失之说,更谈不上事先约定,它完全是从侵权行为的赔偿范围演化迩来。

文献链接:《公司法民事责任的解释方法——以公司股东内部法律责任分析为视角》

综上所述,公民合法的财产被别人损害而产生的各种纠纷实际上应该根据发生的场所来判断是侵权还是在合同中的违约,如果是侵权的只需要根据普通的侵权法或者民事方面的法律来进行计算赔偿的事宜即可,但是如果是违约方面的法律纠纷就需要结合合同法的规范了。

[ 参考文献 ]

延伸阅读:

本文选编自杨志壮:《公司法民事责任的解释方法——以公司股东内部法律责任分析为视角》,载《法律科学》2019年第6期。杨志壮,山东政法学院民商法学院副教授、硕士生导师。

财产损害赔偿标准是怎样的

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财产损害赔偿鉴定标准是怎样的

财产损害赔偿的范围包括哪些